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利用微信红包赌博构成赌博罪还是开设赌场罪?

时间:2019-11-15 来源:熊猫流量小王子

对于“红包”这个词,大家都不陌生,红包文化是中国传统文化的一部分,传承千年不绝。


近年来,随着网络技术的发展,尤其是微信支付业务的普及,传统红包文化与网络信息技术有机的结合在一起,“发红包”已经成为大众娱乐不可或缺的消遣方式。



伴随“红包”支付方式兴起的是大量不法分子利用“发红包”的模式,建立网络赌博微信群,采用“斗牛牛”、“扫雷”等赌博方式吸引大量人员进群赌博。


因微信红包赌博方式和传统的赌博形式不同,且属于新鲜事物,在司法实践中,司法人员对其赌博的构成犯罪事实都能达成一致意见,但对究竟构成何罪,分歧较大,同案不同判的情况也时有发生。



以微信发红包的方式建立微信赌博群进行赌博活动构成赌博罪


进行赌博的微信群,一般都是群主通讯录里的好友,群里的人都是朋友、熟人关系。该群只向特定人开放,不是熟人关系是无法通过简单的微信搜索和添加的功能,加入群内进行赌博。


赌博群本身是一个封闭的“网络场所”,并不是像其他网络赌场一样,向社会不特定多数人开放,任何申请注册了账号和密码并兑换“虚拟筹码”的人,都可以参与赌博。这不符合开设赌场罪中赌博场所的开放性和参赌人员的不特定性特征。其符合赌博罪的犯罪构成,应当按照赌博罪处理。



因此第一种观点认为,以为微信发红包的方式建立威信赌博群进行赌博活动构成赌博罪。



以微信发红包的方式建立微信赌博群进行赌博活动构成开设赌场罪


虽然红包赌博微信群最初是基于微信群主个人通讯录里的好友进行邀请组建的,但一传十,十传百,最初只有七、八个人的微信群,通过好友、好友的好友不断的添加,群内人员越来越多,赌资数额越来越大。


从此看来,参赌人员已经不仅仅是通讯录的好友,所谓的封闭性完全不存在。对涉嫌以发红包的形式从事微信赌博的犯罪嫌疑人按照开设赌场罪定罪更为合理。



因此第二种观点认为,以微信发红包的方式建立微信赌博群进行赌博活动构成开设赌场罪。


笔者对以上两种意见均不赞同,因两种意见坚持的对赌博罪和开设赌场罪的区分标准根本错误。


具体原因如下:区分赌博罪与开设赌场罪的标准,不应以参赌人员是否特定为标准,而是应以是否有开设、运营赌场的具体犯罪行为作为区分。


根据2005年最高人民法院、最高人民检察院联合制定发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定:


以营利为目的,组织3人以上赌博,“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”或“参赌人数累计达到20人以上的”,符合其中任何一种情况的,都属于“聚众赌博”,涉嫌构成“赌博罪”。



而根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博犯罪案件法律适用意见》)的规定:


利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据,组织赌博活动,“建立赌博网站并接受投注的”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”,具有上述情形之一的, 就属于“开设赌场”。


两种罪名的共同特点在于:(1)在犯罪构成主体方面均属于一般主体,年满十六周岁且精神正常的人均可构成本罪;(2)两者在犯罪的主观方面体现以获取非法利益为主要目的;(3)在犯罪客体方面都表现为扰乱社会主义市场经济秩序、扰乱社会管理秩序。赌博罪和开设赌场罪在客观方面都存在赌博行为,但开设赌场罪存在开设赌场并管理、经营赌场的特殊行为,其危害性更重,量刑上比赌博罪偏重。



利用发红包微信群进行赌博的行为究竟应该如何定性呢?


NO.1

要解决这个问题的前提是搞清楚什么是赌场?


赌场分为实体赌场和网络虚拟赌场两种。无论是传统的实体赌场还是新型的网络虚拟赌场都具备以盈利为目的,向社会不特定多数人开放,通过预先设定赌博的规则或者方式对参赌人员进行管理或者控制的平台或场所。这也是赌场区别于一般的服务类经营场所比如棋牌室、游戏室的根本特征。





NO.2

“发红包”赌博群是否可以被认定为赌场?


笔者认为,“发红包”赌博群是否可以被认定为赌场,不能一概而论,而是要具体分析微信群在赌博活动中起到的作用综合判断。


(1)红包赌博群在某些情况下,可以被视为一种特殊的“赌具”或仅仅是一种为赌博提供空间的场所。若赌博群相对封闭,参赌人员相对固定,群内并没有严密的组织分工,群主只是该群的建立者,并未利用组织者的特殊地位,对赌博行为进行严格的管理和控制,甚至自己也参与赌博,这种情况下,赌博群就像扑克牌一样,只是一种赌博的工具或空间场所。



(2)若赌博群是向不特定多数人开放,或者任何人都可以不加选择的邀请其他人进群进行赌博,“赌头”、群主招募多人对微信群进行维护和经营,抽取赌资红利作为管理费、服务费、提成等,并制定规则对赌博群进行控制和管理,一经发现有人违反群内规则,可以对违反者进行剔除群、罚款等措施,这种微信群,实际上就已经成为一个虚拟赌场。


问题的结论


根据微信群在赌博活动中的具体作用划分,若微信群只是起到一种赌具或者提供赌博的空间活动场所的作用,这种情况下应当对犯罪嫌疑人做赌博罪的罪名认定;若微信群在赌博活动中实际起到了赌场的作用,应当对微信群的设立者、管理者进行开设赌场罪的罪名认定,根据群内人员的作用不同,可认定为开设赌场罪共犯以及对群内参赌人员构成犯罪的,以赌博罪定罪处罚。



关于微信红包赌博你有什么看法?同时,有关法律相关的问题也希望各位朋友在后台积极留言,我们定然全心为你解答 ~


作者:王俊,四川大学法律硕士,四川宗华律师事务所(实习律师);

责任编辑:薛亮